Les ESMS entre régulation ordinaire et droit de la concurrence

1. Le contexte général du secteur social et médicosocial: l’évolution des relations entre les associations et la puissance publique.

1.1. Quand l’Etat régule la liberté d’entreprendre.

Le secteur social et médico-social est actuellement en proie à de profondes mutations et assiste à la naissance de nouveaux modes de régulation. Les autorités semblent désormais placer la coopération et l’appel à projets comme les solutions majeures au défi auquel est confrontée l'action sociale et médico-sociale.

La multiplicité des interlocuteurs conduit souvent à un problème de cohérence, ce qui se traduit, pour le législateur, par la volonté d'inciter aux coopérations au moyen de nouveaux dispositifs, comme par exemple le groupement de coopération sociale et médico-sociale (GCSMS). À côté de cette volonté de voir évoluer les structures, le législateur se trouve également confronté aux incidences du droit européen, et cela dans les deux axes interdépendants que sont : le droit des aides publiques, d'une part, et le droit de la libre concurrence, d'autre part. La loi du 21 juillet 2009, dite loi HPST, s'inscrit bien dans ce mouvement.

La loi du 21 juillet 2009 est essentielle puisqu'elle vient exprimer le souci des autorités publiques de faire émerger « une offre de qualité au meilleur coût possible » (Xavier Bertrand, Ministre du Travail, des Relations Sociales et de la Solidarité, mai 2008). Ces termes justifient à eux seuls la mise en œuvre d'une procédure de mise en concurrence et de publicité.

La loi introduit un mécanisme « d’appels à projets » : dès lors qu'ils font appel à des financements publics, les projets de création, de transformation et d'extension d'établissements ou de services relevant de la liste de l'article L 312-1 sont autorisés après avoir fait l'objet d'un avis délivré par une nouvelle instance « la Commission de sélection » qui les examine dans le cadre d'une procédure dont la logique s'apparente à celle des marchés publics. Cet appel à projets s'organise dans un cadre de transparence puisque doivent être détaillées les règles de publicité et de l'appel. Ce dernier comporte également un cahier des charges.

On le voit, ce dispositif s'inscrit clairement dans une logique de mise en concurrence des apporteurs de projets à partir d'une demande exprimée par les autorités publiques.

S'il est vrai que les évolutions antérieures avaient poussé à plus de transparence et à une certaine mise en concurrence des offres, il reste que cette novation législative modifie fondamentalement la logique de régulation dans la création de 1 'offre d'établissements et de services de financement public.

Une nouvelle logique juridique vient supplanter celle qui existait jusqu'à présent. Initialement, il y avait une logique ascendante : les promoteurs de 1'action sociale et médico-sociale, souvent privés et de forme associative détectaient et mettaient en forme des besoins sociaux en proposant des réponses. Le financement public venait alors abonder ces missions dont l'initiative et le contenu sont d'abord et surtout privés.

Dans la nouvelle logique, le modèle repose désormais sur la définition publique des besoins, et ceci, notamment, dans le cadre de l'établissement du projet régional de santé (PRS). C'est une logique descendante : concrètement, ce changement redonne l'initiative aux autorités publiques.

Ce transfert de logique est d'autant plus évident qu'il s'inscrit dans le cadre de la promotion des groupements de coopération sociale et médico-sociale qui ouvre clairement un risque d'instrumentalisation par les pouvoirs publics et de perte relative du pouvoir des dirigeants des structures membres.

Le risque est de voir leur objet transféré et ainsi être vidé de sa substance pour être utilisé comme instrument de régulation des dépenses publiques. Juridiquement, la loi du 21 juillet 2009 a bien institué une rupture dans la logique de l'aide sociale et médico-sociale.

Les évolutions des textes conduisent à considérer qu'à terme l'activité sociale et médico-sociale pourra être analysée comme une véritable délégation de service public ou une forme, au moins, de marché public, ce qui n'est pas le cas à ce jour et provisoirement, et ce en raison de la mise en place d'un artifice juridique sous la forme des conventions pluriannuelles d'objectifs et de moyens (CPOM).

1.2. Délégation de service public, marchés publics et convention pluriannuelle d'objectifs et de moyens.

1.2.1 La délégation de service public

En vertu de l'article 38 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 (dite loi SAPIN), modifiée par la loi MURSEF du 11 décembre 2001 :

« Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l'exploitation du service ... ».

Le délégateur peut naturellement être une personne publique ou privée, morale ou physique. Très rapidement, il a été admis qu'une collectivité publique pouvait confier à une association l'exécution d'une mission de service public (réponse ministérielle n° 29307, JOANQ, 21 Janvier 09 août 1999, page 3154 ; réponse ministérielle n° 29893, JOANQ, 09 août 1999, page 4898).

Le Conseil d'État, à cet égard, a eu l'occasion de préciser, à l'occasion d'un litige concernant une association, que par principe, la gestion d'un service public par un tiers est fondée sur un contrat de délégation de service public ou de marché public (Conseil d'État, 06 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence, requête no 284736).

Dans cet arrêt, le Conseil d'État a repris tous les principes essentiels relatifs à la gestion par un tiers d'un service public.

« Considérant (...) que l'association (...) s'était vue confier une mission de service public(...), une association ne pouvait exercer une telle mission et bénéficier à ce titre d'une subvention que si elle était liée à une personne publique par un contrat de délégation de service public conclu en application des dispositions des articles 38 et suivants de la loi du 29 janvier 1993, soit en application des articles L 1411-1 et suivants du Code Général des Collectivités Territoriales.

Considérant que, lorsque des collectivités publiques sont responsables d'un service public, elles peuvent, dès que la nature de ces services y fait par elle-même obstacle, décider de confier sa gestion à un tiers; (...) elle doivent en principe conclure avec un opérateur quel que soit son statut juridique (...) à un contrat de délégation de service public ou, si la rémunération de leur cocontractant n'est pas substantiellement liée au résultat de l'exploitation du service, un marché public de service(...).

Considérant en outre que lorsqu'une personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans qu'une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l'initiative, elle ne peut, en tout état de cause, être regardée comme bénéficiant de la part d'une personne publique de la dévolution d'une mission de service public; que son activité peut cependant se voir reconnaître un caractère de service public, alors même qu'elle n'a fait l'objet d'aucun contrat de délégation de service public procédant à sa dévolution, si une personne publique qui, en raison de l'intérêt général qui s'y attache et de l'importance qu'elle revêt à ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde dés lors qu'aucune règle ni aucun principe n'y fasse obstacle, des financements. »

Si on applique cet arrêt aux activités des associations du secteur, on pourra constater qu'il existe a priori une différence substantielle. Il n'y a pas de délégation de service public dès lors qu'une personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans qu'une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l'initiative.

Comme nous l'évoquions, il s'agit bien là de la logique qui préside aux destinées de l'association. Il suffit de relire ses statuts. Mais, cette logique semble susceptible d'être remise en cause par l'instauration du mécanisme « d’appel à projets ». En effet, outre qu'il institue des mesures de publicité et de mise en concurrence, « l'appel à projets » est l'aboutissement de plusieurs étapes de réflexion entre le décideur public, les représentants des associations et les représentants des usagers pour la définition des besoins collectivement identifiés. Les réponses apportées aux besoins et débattues par ces instances sont inscrites alors dans le projet régional de santé (PRS), arrêté par la Directeur Général de l'Agence Régionale de Santé. Ce projet régional de santé détermine la stratégie de santé de l'ARS pour cinq ans et il définit une politique de santé territoriale qui met en œuvre les priorités et objectifs de la politique nationale de santé. Certes, les projets et leur contenu restent définis par les candidats qui répondront à l'appel à projets, mais il n'en reste pas moins que la ligne directrice sera donnée par le projet régional de santé.

En fait, on se rapproche inexorablement de la délégation de services publics. Et, on franchit alors un palier de plus dans les contraintes juridiques.

1.2.2 Les marchés publics

Le marché public est un contrat administratif passé par une personne publique avec une personne privée moyennant le versement d'un prix et ayant pour objet des travaux, des fournitures ou des services.

Le décret no 2011-1000 du 25 août 2011 a introduit des innovations dans les règles générales définissant le contenu, la passation et la modification des marchés publics.

Sont ainsi concernés par la réforme leur durée, la publicité préalable, les variantes, les candidatures groupées, les critères de jugement des offres, l'achèvement de la procédure et les avenants. Constitue un marché de service en application de l'article 1er du Code des Marchés Publics : « Les marchés conclus avec des prestataires de services qui ont pour objet la réalisation de prestations de services ».

Les marchés publics sont soumis au Code des Marchés Publics (procédures adaptées ou formalisées). Certes, il existe des catégories d'exclusion prévues par l'article 3 du Code des Marchés Publics Il s'agit notamment des activités dites « non marchandes », lorsque l'organisme tiers n'agit pas en tant qu'opérateur économique.

Mais, la jurisprudence communautaire a une conception extensive de cette notion et il n'est pas interdit de penser, en l'absence de jurisprudence significative à ce sujet, qu'une association soit bien considérée comme un opérateur économique.

Cependant, ce qui trouble le plus, c'est une circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations qui rappelle que, pour l'essentiel, la distinction entre une convention d'objectifs et de moyens et un marché public repose sur l'initiative du projet. Lorsqu'il a été conçu et lancé par l'association et qu'il ne donne pas lieu à une contrepartie directe de la part de la collectivité, il n'entre pas dans le marché public.

Le lancement d’un « appel à projets » par la collectivité publique auquel répond une association ne semble donc pas pouvoir perturber l'application du critère de l'initiative du projet dans la mesure seulement, rappelle la circulaire du 18 janvier 2010, où :

« En pareille hypothèse, la collectivité lance un appel à projets qui lui permet de mettre en avant un certain nombre d'objectifs lui paraissant présenter un intérêt particulier.

Il s’agit de définir un cadre général, une thématique.

Les associations sont invitées à présenter des projets s'inscrivant dans ce cadre.

Mais ce sont bien elles qui prennent l'initiative de ces projets et définissent le contenu.

Dans le cadre des appels à projets, la collectivité publique a identifié une problématique mais n'a pas défini la solution attendue.

L'appel à projets ne préjuge en rien de l'ampleur des propositions qui seront formulées ou encore de leur contexte.

Cela le différencie d'un marché dont le besoin est clairement identifié (il ressort de la jurisprudence qu'une étude précisément déterminée, réalisée pour le compte d'une collectivité et donnant lieu à une rémunération spécifique, constitue une prestation de service effectué à titre onéreux) ».

En d’autres termes, le cadre de « l’appel à projets » si le cahier des charges est trop précis et qu'il comporte notamment des critères ou des conditions sur les modalités pour obtenir des objectifs définis, le risque est de revoir qualifiée l'activité si ce n'est comme délégation des services publics, à tout le moins comme marché public.

Il faut rappeler ici que les juges ne s'en tiennent jamais à la lettre d'un document mais en examinent le fond. Par excès de précision, un appel à projets peut devenir un marché public.

1.2.3 Les conventions pluriannuelles d'objectifs et de moyens (CPOM)

Là encore, c'est le droit communautaire qui est à l'origine des modifications connues dans le secteur social et médico-social. Une association dont 1'objet statutaire est de nature « économique », entendue au sens large, est soumise au champ d'application du droit communautaire. Or, par principe, le droit communautaire interdit les aides publiques qui faussent les échanges (articles 86 à 88 du traité, complétés et interprétés par l'arrêt « Altmark » de la CJCU du 24 juillet 2003).

La notion d'aide d'État recouvre l'ensemble des avantages directs ou indirects que les collectivités publiques peuvent allouer à une entreprise (entendu de manière extensive) et s'applique à toute entreprise recevant un financement public dès lors qu'elle exerce une activité économique d'intérêt général, et cela quelque soit son statut, ce qui vaut également pour les collectivités territoriales.

Par exception à ces règles, les concours financiers versés sous forme de subventions à une association exerçant une activité économique d'intérêt général et qui demeurent inférieurs à 200.000 € sur une période de trois ans ne sont pas qualifiés d'aides d'État.

Au-delà, l'aide n'est acceptable que si notamment elle peut être considérée comme une compensation « D’obligation de service public » (cette notion résultant de l'arrêt « Altmark »). On le voit bien, là encore, la notion de service public est omniprésente. C'est dans ce contexte également que s'inscrivent les conventions d'objectifs et de moyens destinées à réglementer les aides publiques pour mieux les contrôler au regard des exigences communautaires.

C'est ainsi qu'en application du décret du 06 juin 2001, mis en œuvre de l'article 10 de la loi du 12 avril 200 relatif à la transparence financière des aides octroyées par les personnes publiques, les subventions aux associations doivent être envisagées sur la base de la convention lorsque la subvention dépasse un certain seuil annuel (23.000 € en application du décret de 2001).

L'une des déclinaisons de ces conventions pluriannuelles se trouve à l'article L 313-11 du Code de l'Action Sociale et des Familles qui permet aux gestionnaires des structures de conclure des contrats pluriannuels avec les autorités publiques et les organismes de protection sociale pour mettre en œuvre les objectifs des schémas d'organisation sociale et médico-sociale, les projets d'établissement des services ou encore des actions de coopération.

Ces contrats ont pour but principalement d'aménager pour les gestionnaires des structures une certaine sécurité au travers d'engagements en les liant pour une durée avec les autorités publiques.

1.3. Le débat européen sur les Services Sociaux d’Intérêt Général (SSIG) et la transposition de la directive « services » en France

Au niveau européen, c’est le débat sur la différence entre les services d’intérêt économique et les services d’intérêt général qui permet de comprendre la problématique de la concurrence que nous indiquions plus haut. En effet, dans la conception européenne il n’y a pas de raison qu’un service à vocation économique, même s’il produit des services sociaux, puisse se soustraire aux lois de la concurrence.

En France, le vocabulaire n’est pas du tout stabilisé : certains parlent d’intérêt général, d’autres d’utilité sociale, d’autres encore d’intérêt sociétal, et il n’est pas rare d’entendre confondre purement et simplement les notions d’intérêt général et de service public.

Il y a eu plusieurs projets, notamment des lois, depuis 1981, pour tenter d’y voir clair. Aucun n’a vraiment abouti.

Les pouvoirs publics étaient chaque fois accusés par les associations de vouloir porter atteinte à la liberté associative. De leur côté, les pouvoirs publics ont toujours souhaité avoir plus de clarté et de transparence des fonctionnements associatifs – notamment au plan financier – en contrepartie des garanties de financement qu’ils apportaient aux associations.

La notion d’utilité sociale n’a donc pas vraiment abouti en France.

Concernant la notion d’intérêt général, deux conceptions s’affrontent en France :

▪ Une conception utilitariste où l’intérêt général n’est que la somme des intérêts particuliers et où la référence au marché et à la sphère économique est prédominante.

▪ Une conception plus volontariste où l’intérêt général est l’expression de la volonté générale. Et là, l’Etat et la sphère publique sont prééminents. C’est cette deuxième conception qui s’impose en fait dans la tradition politique française.

Le rapport du Conseil d’Etat qui clôt sa réflexion sur l’intérêt général en 1999 dit en effet qu’il « revient à la loi, expression de la volonté générale, de définir l’intérêt général, au nom duquel les services de l’Etat, sous le contrôle du juge administratif, édictent les normes réglementaires, (prennent les décisions individuelles) et gèrent les services publics ».

C’est cette doctrine qui prévaut dans les relations entre les pouvoirs publics (la décentralisation est passée par là) et les associations d’action sociale et médico-sociale, et qui définit leur mode de tarification, de financement et de contrôle.

La relance de ce débat s’effectue dorénavant dans l’espace communautaire, à l’échelle de l’Europe élargie.

Dans le contexte actuel, le débat reste vif (et en France il avait abouti à un non significatif au référendum sur le projet de constitution européenne) sur la réglementation à établir au sujet des services d’intérêt général (SIG) et des services économiques d’intérêt général (SIEG), malgré les avancées significatives de la transposition de la directive services et les derniers développements obtenus dans le cadre du « paquet législatif ALMUNIA-BARNIER » qui remplace le contesté « paquet MONTI-KROES ». Malgré tout, les états membres ne se sont pas encore entendus de manière définitive sur une définition commune des SIG (services d’intérêt général) et des SIEG (services d’intérêt économique général = activités de service marchand remplissant des missions d’intérêt général).

Qu’est ce qui appartient au secteur économique, et qu’est ce qui appartient au secteur non économique ? En droit communautaire cette question est importante, puisque le caractère économique d’une activité, même sociale et médico-sociale, entraîne de fait l’application de règles sur la libre concurrence et la liberté d’établissement et de prestations de services.

Et là, les réalités et concepts ne sont pas les mêmes d’un pays à un autre.

Un rapide historique :

Le 12 mai 2004, la Commission Européenne a adopté un livre blanc sur les SIG (service d’intérêt général) qui fait suite à l’arrêt ALTMARCK de la cour de justice des communautés européennes. La jurisprudence communautaire précise qu’une intervention de l’Etat compensant des prestations effectuées par des entreprises pour exécuter des obligations de service public ne constitue pas un « avantage » et donc par conséquent ne peut être qualifiée d’aide de l’Etat. Cette jurisprudence précise les conditions à remplir pour que la compensation échappe à la qualification d’aide :

▪ « L’objectif de service public doit être clairement défini par la personne publique compétente.

▪ La méthode de calcul de la compensation doit être fixée de manière objective et transparente ; cette compensation doit être proportionnelle aux coûts générés par les charges de service public.

▪ Si l’entreprise n’a pas été choisie à la suite d’une procédure de mise en concurrence, le montant de la compensation doit être déterminé après une analyse des coûts. »[1]

Concernant les services sociaux d’intérêt général, vu la position française (à savoir que les associations d’action sociale et médico-sociale ne peuvent pas être analysées comme des entreprises marchandes. Elles n’ont pas en effet des « clients » au sens ordinaire du terme), il y a eu dès le début un important lobbying auprès de la commission européenne, pour contrer la proposition de directive sur les services dans le marché (directive BOLKESTEIN).

Les fédérations associatives françaises ont insisté sur le fait que « l’approche préconisée est impropre et inapplicable aux services sanitaires et sociaux, qu’ils soient mis en œuvre par les associations ou par d’autres opérateurs »[2]. L’ensemble des structures associatives du secteur sanitaire et social ont fait part de leur opposition à ce projet de directive sur les services. Le principe du pays d’origine, la mise en place d’un guichet unique, la suppression des régimes d’autorisation sont autant de règles inquiétant profondément les structures de ce secteur. Il était demandé, d’une part, que ce secteur soit exempté de l’application de cette directive, et d’autre part, qu’un calendrier harmonisant les différentes réglementations en préparation soit posé. Il apparaissait nécessaire, en particulier, qu’une directive sectorielle sur les services sociaux d’intérêt général soit préparée.

Selon le rapport DECOOL, « la Direction Générale de l’Action Sociale, présentant la position de l’Etat français, a souligné la spécificité des services d’intérêt général sociaux. Décrivant les différentes formes d’organisation, la DGAS précisait que les « SSIG jouent un rôle essentiel au service de la cohésion sociale et territoriale ». L’action sociale et médico-sociale s’inscrit dans des missions d’intérêt général et d’utilité sociale précisées par la loi et dans lesquelles interviennent généralement des organismes sans but lucratif. Les activités de ces organismes ne répondent pas à des logiques de marché et lorsque tel est le cas, il s’agit de « mécanismes régulés et cohérents ». En conclusion, la DGAS estimait qu’une ouverture à la concurrence de ces services risquait de conduire à une expansion non maîtrisée et « permettre à des opérateurs qui n’ont pas les qualités nécessaires de revendiquer l’attribution d’un marché ». Il semblait donc indispensable de reconnaître leur rôle et leur particularité et d’assurer en contre partie un contrôle de leur action.

La Commission Européenne a ensuite publié une synthèse des réflexions des Etats membres, en décrivant les SSIG ainsi que les différents modes d’organisation et de financement. Elle y notait les incertitudes qui subsistaient à l’échelle communautaire, en particulier s’agissant des terminologies : activités économiques, activités non économiques, service, entreprise. « Beaucoup de contribuants estiment qu’il est difficile d’appliquer ces critères établis à la réalité complexe des services sociaux et de santé, en particulier lorsque des organisations sans but lucratif sont concernés ». Il est intéressant de noter à ce stade que la plupart des Etats membres souhaitent en réalité que soit reconnue leur compétence dans l’organisation de ces services dont « l’importance sociale et sociétale » impose que « les critères de base de performance économique ne tiennent pas compte des spécificités de ces services »[3].

Une période de silence a suivi ces premiers débats, en France comme dans les instances de l’Union.

Le débat a repris lors de l’adoption, le 28 novembre 2005, du « Paquet MONTI-KROES » qui définit des critères cumulatifs permettant de considérer que les SSIG peuvent déroger aux règles de concurrence du droit communautaire fixées par le Traité de Rome si, notamment, les services bénéficiaires de l’aide publique sont « mandatés » par l’autorité publique au travers d’une procédure claire s’apparentant au marché public.

Se posait alors la question du régime juridique qui permettrait de différencier les services concernés, pour lesquels la dérogation serait possible, alors que les autres seraient soumis aux logiques de la concurrence.

Les Etats avaient jusqu’à fin 2009 pour définir les conditions de transposition de la directive n° 2006/123/CE relative aux services dans le Marché Intérieur issue de l’adoption du Paquet MONTI-KROES.

La France n’a pas été au rendez-vous fixé, mais a publié deux textes (rapport de synthèse - dit « rapport THIERRY »[4] - et processus de transposition) qui ont beaucoup inquiété parce qu’ils montraient que l’Etat français, plutôt que de chercher une solution générale à partir d’une définition extensive des SSIG, fragmentait l’approche par secteurs, ce qui aboutissait à inclure dans la concurrence nombre de services, comme la petite enfance, les services à la personne, la formation professionnelle… Cette position était sous tendue par la volonté du gouvernement français de ne pas légiférer par une loi spécifique, mais de ne procéder que par ajustements réglementaires. En revanche, le rapport THIERRY clarifie la frontière entre le service public et le marché, définit le périmètre de la notion d’intérêt général (les publics concernés se trouvent de manière temporaire ou durable en situation de besoin), et donne les critères français pour sécuriser le financement public aux opérateurs gestionnaires d’ESMS par le « mandatement » que constitué la procédure d’appel à projets : « l’autorisation est délivrée après avis de la commission d’appel à projets. Cette procédure d’appel à projets sociaux et médico-sociaux a précisément pour objet de permettre aux pouvoirs publics de désigner un prestataire pour l’exécution d’une mission d’intérêt général et la réponse à un besoin d’intérêt général préalablement identifié (mandat) ».

Cette disposition rejoint donc très explicitement ce que prévoit la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, qui a créé les agences régionales de santé et leur a donné une compétence médico-sociale régionale (sans préjudice de la compétence médico-sociale des conseils généraux). C’est ainsi que se vérifie l’autre origine, européenne, de la notion d’appel à projets, qui apparaît opportunément dans la loi HPST.

La loi a par ailleurs profondément modifié le régime des autorisations des établissements et des services médico-sociaux sans changer la nature des établissements et services soumis à cette autorisation. Elle a introduit la procédure d’appel à projets (forme allégée de passation de marché public), transposition française de la directive services, ce qui permet d’introduire, dans le droit, de nouvelles formes de régulation du secteur, tout en tenant compte des avancées introduites par la loi 2002-2 et ses textes d’application.

L’appel à projets n’est en effet pas requis pour les renouvellements des autorisations, les extensions ne dépassant pas 15 lits ou places, ou 30% de la capacité initiale, les regroupements d’établissements ou de services n’entraînant ni transformation de la catégorie des bénéficiaires ni extension importante (c’est à dire au delà des deux limites précitées). Les transformations au sein des établissements et des services sans changement de la catégorie des bénéficiaires ne sont pas non plus de nature à déclencher une procédure d’appel à projets.

La loi prévoit par ailleurs, pour consolider la notion de mandatement, une planification stratégique de projets, au sein du schéma régional d’organisation médico-sociale (SROSM), lui même une des composantes du Plan stratégique Régional de Santé (PRS).

Les autorisations sont délivrées, depuis la loi 2002-2, pour une durée déterminée de 15 ans, sauf pour les structures expérimentales limitées à 5 ans. Le décret n° 2010-870 du 26 juillet 2010 a précisé cette procédure d’appel à projets et la circulaire du 28 décembre 2010 a détaillé le processus de recours à l’appel à projets et défini la composition des commissions de sélection.

L’ensemble de ces dispositions, confirmant une vision désormais descendante et stratégique de la détermination préalable des besoins qui donnera lieu à appels à projets, n’est pas sans inquiéter les associations qui y voient la concrétisation de leur crainte de passer du statut de partenaire à celui d’un simple prestataire, ne pouvant développer ses projets que dans un cadre contraint.

D’autre part, il est probable que les modalités de dérogation à l’appel d’offres pour des projets de restructuration, de redéploiement etc. donneront des idées stratégiques aux associations pour poursuivre leur développement dans un contexte économique extrêmement contraint qui va limiter de fait le recours à la procédure d’appel à projets.

Sur le plan européen, malgré la clarté conceptuelle de la position française, tous les problèmes ne sont cependant pas résolus, notamment ceux relevant d’une définition stricte du mandatement, qui, en l’état, ne concerne que l’Etat, mais pas les collectivités territoriales, alors que les 37000 collectivités territoriales font appel à plus de 60000 opérateurs locaux concernés par ces dispositions. Plus particulièrement, si la tarification paraît sécurisée, le régime des subventions ne l’est pas, et cela incitera probablement les collectivités locales à utiliser la logique des marchés publics pour ne pas tomber sous le coup de l’illégalité face aux normes de concurrence.

Dans ce contexte européen, le nouveau « Paquet ALMUNIA-BARNIER », qui vient d’être adopté le 20 décembre 2011, semble apporter les élargissements attendus, tant en matière de définition des services concernés par la dérogation à la logique de concurrence, que d’adaptation de la procédure de marchés publics pour tenir compte de la spécificité des services sociaux. Mais le débat n’est pas pour autant terminé…

Conclusions

À 1 'aune de ces développements, on s'aperçoit que la notion de service public est omniprésente et que la frontière devient extrêmement réduite, pour ne pas dire floue, lorsqu'il s'agit de distinguer une délégation de services publics des activités de service public subventionnées par des associations de droit privé, et ce dès lors que ces interventions devront respecter un cahier des charges dans le cadre d'un appel à projets. Et, on l'a vu, d'après les autorités publiques elles-mêmes, l'appel à projets n'est pas un marché public dès lors que seules les associations gardent 1'initiative des projets et définissent leur contenu.

1 .4. Appels à projets ou appels d’offres ?

Compte tenu de ce qui précède, il paraît légitime de se poser la question si l’appel à projets, dans sa version actuelle de marché public (puisqu’il concerne des établissements à tarification encadrée) n’est pas simplement une étape transitoire vers un véritable appel d’offre, à terme.

Cette partie tente de mettre en évidence l’ambiguïté actuelle de la notion d’appel à projet, introduite par la loi HPST, par rapport à celle d’appel d’offres.

Pour cela il faut rappeler quelques notions :

a) La notion de marché public.

Le Code des Marchés Publics (CMP) paru en 2006 définit le marché public comme « un contrat conclu à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs (l’Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial ; les collectivités territoriales et les établissements publics locaux) et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ». Un marché public consacre donc (il s’agit d’un contrat) un accord entre deux personnes morales. Il ne s’agit pas d’une décision unilatérale de la collectivité publique, mais d’un contrat établi en vue de répondre aux besoins d’une collectivité : de ce fait la collectivité a la maîtrise totale de la définition de la commande.

b) La notion de subvention.

Elle n’a pas de définition légale précise. Dans la circulaire du 18 janvier 2010[5] elle est définie ainsi : « la subvention caractérise la situation dans laquelle la collectivité apporte un concours financier à une action initiée et menée par une personne publique ou privée, poursuivant des objectifs propres, auxquels l’administration y trouvant intérêt, apporte aide et soutien ». La subvention est donc une contribution versée dans le cadre d’une opération d’intérêt général initiée et mise en œuvre par un tiers (une association en général). L’initiative du projet revient donc à l’organisme bénéficiaire, et aucune contrepartie directe n’est attendue par la collectivité publique en contrepartie de sa contribution financière. En revanche, la subvention a un caractère discrétionnaire, et la collectivité n’a pas à motiver son éventuel refus. Il n’y a pas de « droit à subvention », ni de droit à son renouvellement. Il s’agit donc d’une ressource précaire.

c) La notion de délégation de service public.

Il s’agit d’un contrat par lequel une personne morale de droit public confère à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service. Ce mécanisme, majoritairement utilisé dans les nouveaux pays rejoignant l’Europe, sous influence de la logique administrative anglo-saxonne, comme par exemple en Roumanie, le programme de privatisation de l’équipement étatique de protection de l’enfance par un mécanisme d’acquisition de service public pour une durée de trois ans, est très différent de la logique de marché public où le paiement est intégral, immédiat, et effectué par l’acheteur public, alors que dans la délégation, l’organisme délégataire se rémunère sur l’exploitation du service et court par conséquent le risque lié à l’exploitation. Ce mécanisme ne peut être utilisé concrètement que lorsque le financement est majoritairement assuré par les participations des usagers. Ce qui n’est pas le cas des populations vulnérables, majoritairement non solvables.

d) La tarification « à la française ».

Il s’agit de financements publics alloués aux établissements et services sociaux et médico-sociaux, en contrepartie de la fourniture de prestations qui relèvent de l’intérêt général. Cette tarification, comme se plait à le rappeler Jean-Pierre HARDY dans son ouvrage « Financement et tarification des établissements et services sociaux et médico-sociaux »[6], constitue un engagement, pour toute la durée de l’autorisation (15 ans depuis la loi du 2 Janvier 2002) de versement, à prix coûtant (TVA incluse, ce qui met les Conseils Généraux en colère), de toutes les charges liées à l’exploitation. L’organisme tarifé ne prend donc aucun risque lié à l’exploitation, ce qui constitue, dans la doctrine européenne, le risque d’être favorisé au regard de la logique de concurrence, ce qui caractériserait l’illégalité de l’aide publique.

Or, de nombreuses incertitudes demeurent sur le périmètre d’application de la commande publique aux services sociaux et médico-sociaux :

Le contexte actuel pose la question si les associations sont à considérer comme des opérateurs économiques au sens du CMP (code des marchés publics) à son article 1. ?

Aujourd’hui, les collectivités territoriales ont de plus en plus recours aux « appels à projets » et aux marchés publics, alors que la jurisprudence (arrêt « Aix en Provence » du 06/04/2007 du Conseil d’Etat) n’est pas stabilisée concernant l’application de la notion de marché public en matière d’action sociale : « eu égard à la nature de l’activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l’exerce, le tiers auquel elles s’adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel »).

Pendant ce temps, le MINEFE, publiait une note en 2009 considérant les opérateurs du RSA notamment comme des opérateurs économiques qui doivent obligatoirement être soumis à la procédure de marché public.

e) La notion de « mandatement » était, comme on l’a vu plus haut, le problème central du débat sur l’inclusion ou non des services sociaux et médico-sociaux dans le périmètre de la « directive services ». Qu’est-ce que le « mandatement » ? Le mandatement, issu de l’article 86-2 du Traité de Rome, relevait, dans ce texte, d’une première tentative de définition des Services économiques d’intérêt général (SIEG, avant le long débat sur la différence entre SIEG et SSIG) : « la mission doit être dévolue par un acte exprès et explicite de la puissance publique ». Cet acte peut être de nature législative, réglementaire, ou contractuelle. Il doit concerner des missions d’intérêt général. Tout le débat a ensuite porté sur la recherche d’un équilibre entre la notion d’intérêt général et les principes de libre concurrence : en droit communautaire, une association ne peut pas s’autoproclamer service d’intérêt général. Elle doit être reconnue comme tel par un mandatement qui est donc un acte officiel par lequel les pouvoirs publics confient à un organisme la gestion d’un service d’intérêt général, en lui imposant une obligation de « prester », en contrepartie d’un financement.

La France a, de plus en plus clairement dans différents textes réglementaires et législatifs successifs, précisé les obligations des services d’intérêt général de façon très proche de la notion de service public :

• Accès universel du service : objectifs d’accessibilité sur l’ensemble du territoire ;

• Continuité : permanence du service, continuité territoriale et temporelle ;

• Qualité : exigence de qualité, suivi, évaluation, réponse aux besoins des utilisateurs ;

• Accessibilité tarifaire (en fonction du niveau de ressources des utilisateurs) ;

• Protection des utilisateurs : encadrement des prestataires, participation des usagers, voies de recours (essentiellement au moyen des droits effectifs consacrés par la loi du 2 janvier 2002.

C’est par conséquent l’ensemble de ces règles, auquel consent le prestataire dans le cadre de l’autorisation, qui constituent le mandatement.

L’équilibre est donc délicat à trouver entre la notion de liberté d’initiative de l’association et les contraintes de la commande publique : c’est l’exercice auquel essaie de trouver réponse l’appel à projet fixé par la loi HPST. Et c’est aussi l’inquiétude manifestée par le monde associatif : entre l’initiative et la simple réponse à un cadre contraint par la puissance publique, quelle est la marge de manœuvre, pour entrer dans le cadre prescrit sans devenir un simple prestataire.

D'un point de vue « macro juridique » nous assistons donc à un glissement mécanique vers le secteur concurrentiel et la soumission progressive du secteur à toutes les obligations qui en découlent en matière de publicité et de mise en concurrence.

1.5. Associations, groupements de coopération sociale et médico-sociale

Clairement, le GCSMS est le dernier instrument juridique mis à la disposition des intervenants du secteur social et médico-social.

Il s'agit d'un outil qui

offre de nombreuses possibilités pour permettre la mutualisation de moyens (locaux, véhicules, personnel), la mise en commun de services (juridiques, comptables) ou d'équipements.

Il est censé permettre des interventions communes de professionnels ou encore 1'exercice direct de missions de prestations actuellement exercées par un établissement ou service du secteur social et médico-social.

Certes, le panorama des différentes solutions qui s'offrent aux associations sanitaires et sociales qui souhaitent faire évoluer leur mode de gestion est vaste et il faut bien reconnaître que le législateur a malgré tout entendu privilégier ce type de structures.

Claude VOLKMAR

17/11/2013

[1] Idem 6 [2] Site : http ://epice.net.free.fr/vocable/services_d_interet_general.htm [3] Source : rapport DECOOL, mai 2005 [4] THIERRY (Michel), Mission relative à la prise en compte des spécificités des services d’intérêt général dans la transposition de la directive « services » et l’application du droit communautaire des aides d’Etat. [5] Circulaire du 18/01/2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations : convention d’objectifs). Cette circulaire définit une subvention « eurocompatible ». [6] HARDY (Jean-Pierre), Financement et tarification des établissements et services sociaux et médico-sociaux, coll. Action Sociale, DUNOD, Paris, 2010, 464p